بسم الله الرحمن الرحیم
# القول بانها عقد
## نظریة صاحب الجواهر
الأول: في الوصية و هي إنشاء الموصى تمليك عين أو منفعة بعد الوفاة و هذه لا اشكال بل لا خلاف في أنها تفتقر إلى إيجاب و قبول للإجماع بقسميه على أنها حينئذ بحكم العقود المتوقفة على ذلك،
و **أنها بمنزلة الهبة و العطية و الصدقة**
مضافا إلى أ**صالة عدم انتقال الملك من الموصى، و عدم دخوله في ملك الموصى له بدونهما**،
بل **ليس في الشريعة في أسباب الملك ما هو كالايقاع في الحصول من جانب خاصة**،
و دعوى صدق الوصية على الإيجاب وحده، على وجه يشمل ما نحن فيه واضحة المنع، خصوصا بعد ظهور إطلاقات الوصية فيها بمعنى العهد الذي يعهد الموصى فعله بعد وفاته بأمر و نحوه، لا ما يشمل محل البحث، و هي بهذا المعنى ليست من العقود قطعا بل ضرورة.
# القول بانها ایقاع
## قول صاحب العروة (انها ایقاع)
أحكام الوصية]
(مسألة ١): الوصيّة العهديّة لا تحتاج إلى القبول و كذا الوصيّة بالفكّ كالعتق، و أمّا التمليكيّة فالمشهور على أنّه يعتبر فيها القبول جزءاً، و عليه تكون من العقود أو شرطاً على وجه الكشف أو النقل فيكون من الإيقاعات.
و يحتمل قويّاً عدم اعتبار القبول فيها بل يكون الردّ مانعاً، و عليه تكون من الإيقاع الصريح. ^fcaadc
و دعوى أنّه يستلزم #الملك_القهريّ و هو باطل في غير مثل الإرث مدفوعة بأنّه لا مانع منه عقلاً، و مقتضى عمومات الوصيّة ذلك، مع أنّ الملك القهريّ موجود في مثل الوقف.
> [!NOTE] بیان
> «**و أمّا التملیکیّة فالمشهور علی أنّه یعتبر فیها القبول جزءاً**». حالا که این بحث ما است، می‌بینید همه این قیود معنا دارد. وصیت تملیکیه عقد است، به‌نحوی‌که قبول جزء آن است. دیروز آقا نکاح را فرمودند، ببینید عقودی که متفق علیه و دلیل قطعی داریم که عقد است، خب معلوم است که قبول جزء آن است. ما در اینجا بحثی نداریم. صحبت سر مواردی است که فقهای بزرگ از ادله، استنباط قطعی نکرده‌اند که قبول جزء باشد. اینجا بحث می‌کنیم و محل نظر است. خب ایشان می‌گویند «جزءا». خب وقتی جزء باشد، باید موالات و ترتیب باشد. همه این‌ها را می‌خواهد. اما یک وجه دیگری را هم مطرح می‌کنند؛ «**أو شرطاً**»؛ می‌فرمایند در وصیت تملیکیه قبول می‌خواهیم اما شرط کار است. نه جزء که آن آثار و احکام را نیاز داشته باشد. شرط هم دو جور است؛ «**علی وجه الکشف أو النقل فیکون من الإیقاعات**»؛ وقتی قبول می‌کند کاشف از این است که از حین الوصیه ممضی شد؟ یا از حین قبول او ممضی شد؟ موالات هم که شرط نیست، با فاصله است. لذا وقتی شرط شد، ادله خودش را دارد که غیر از ادله عقدیت و جزئیت است. «**فیکون من الایقاعات**»؛ یعنی به محض این‌که قبول از جزئیت بیرون رفت، سید می‌گوید از ایقاعات است. همین‌جا است که شاگردشان گفتند: «الاصح انها برزخ بین العقد و الایقاع، و مثلها الوکالة و الجعالة و الوقف». می‌گویند این‌ها هم برزخ است. جعاله که عقد بسیار پر فایده در فقه است. اگر این ساختار طولی روشن شود، چه فوائدی دارد! مثل انبانی از مطالب نافع است. بعد می‌فرمایند:
> «**و یحتمل قویّاً**»؛ اینجا منظور من است. اینجا یک چیزی می‌گویند که اصلاً با قبول شرط و رضایت فرق می‌کند. آثارش فرق می‌کند. حتی مسأله رضایت هم نیست. گاهی می‌گویید «یشترط القبول شرطا»، گاهی می‌گوییم «یشترط رضاه سابقا» یا حتی همین که دلش راضی باشد کافی است. این‌ها در ضمان مطرح شد. در اینجا سید یک چیزی می‌گویند که آثار زیادتری دارد، حتی از رضایت.
> «**و یحتمل قویّاً عدم اعتبار القبول فیها**»؛ اصلاً قبول نخواهد، نه جزءا و نه شرطا. «**بل یکون الردّ مانعاً**»**؛** وقتی به گوشش رسید، اگر رد کرد، رد مانعیت دارد. پس در وصیت تملیکیه نه جزء داریم و نه شرط داریم. حتی رضایت هم شرط نیست. ما شرط نداریم. ما یک مانع داریم. کسانی که فرق آثار شرطیت با عدم مانعیت را بدانند، فوری می‌گویند چه چیز پر فایده‌ای شده است! اگر رضایت او شرطیت داشته باشد، باید آن شرط را احراز کنیم. اصالة الفسادی که فرمودید می‌آید. اما در مانعیت، اصالة عدم المانع کفایت می‌کند. شما لازم نیست عدم واقعی مانع را احراز کنید. این خیلی پر فایده است.
# القول بانها برزخ بین العقد و الایقاع
## نظریة شیخ محمد حسین کاشف الغطاء
المرحلة الأولى في الوصية التمليكية و اللازم النظر في أركانها الأربعة: الموصي، و الموصى له، و الموصى به، و الوصية.
(١٦٠) الوصية - عند المشهور - عقد يحتاج إلى إيجاب و قبول
**و الحقّ أنّه برزخ بين العقد و الإيقاع** كالوكالة و نظائرها، فإذا أوجب الموصي و قبل الموصى له صارت عقدا، و إذا لم يقبل و لم يرد حتّى مات الموصى لزمته و صارت إيقاعا، و الثمرة ضئيلة. ^6725de
_تحریر المجلة_. ج 5، ص 117.
[مقاله ای در مورد برزخ میان عقد و ایقاع](https://jcl.illrc.ac.ir/article_239661.html)
## نظریة الشیخ الاعظم و المحقق الاصفهانی
### قال الشیخ الاعظم فی کتاب المکاسب:
"و من جملة الشروط في العقد أن يقع كل من إيجابه و قبوله في حال يجوز لكل واحد منهما الإنشاء فلو كان المشتري في حال إيجاب البائع غير قابل للقبول أو خرج البائع حال القبول عن قابلية الإيجاب لم ينعقد ثم إن عدم قابليتهما إن كان لعدم كونهما قابلين للتخاطب كالموت و الجنون و الإغماء بل النوم - فوجه الاعتبار عدم تحقق معنى المعاقدة و المعاهدة حينئذ . **و أما صحة القبول من الموصى له بعد موت الموصى ف هو شرط تحققه لا ركن فإن حقيقة الوصية الإيصاء** و كذا لو مات قبل القبول قام وارثه مقامه و لو رد جاز له القبول بعد ذلك "
### قال المحقق الصفهانی فی تعلیقة کلامه:
171 -**قوله رحمه اللّه: (فإنّ حقيقة الوصيّة الإيصاء.. إلخ)** . أمّا أنّ حقيقة الوصية العهدية إيصاء الغير - غاية الأمر له ردّه لا أنّه يتعاقد معه على عمل - فهو ممّا لا ينبغي الشبهة فيه، و لذا لا ريب في تحقّق الوصية بالحمل الشائع و لو مع عدم التفات الوصي، فقبوله قبول الوصية و ردّه ردّها. و أمّا الوصية التمليكية فحقيقتها جعل شيء ملكا لغيره بعد موته، لا المعاقدة مع الغير على الملكية، غاية الأمر إنّ إدخال شيء في ملك أحد من دون رضاه نحو سلطنة على الغير، و ليس من شؤون السلطنة على المال السلطنة على الغير، فلا محالة يتوقف نفوذ التمليك على رضاه أو عدم ردّه على الخلاف. **و من الواضح أنّ مجرد التمليك المنوط بالرضا لا يستدعي شعور المتملّك به حال التمليك، و إنّما كان هذا المعنى من شؤون المعاهدة مع الغير، فإن أريد من عقدية الوصية أنّها تعاقد مع الغير على ملكية شيء فهو ممنوع، بل حقيقته تمليك الغير، فهو من هذه الحيثية كالإيقاعات، و إن أريد من عقديتها توقّف تأثيرها على رضا الموصى له فهو لا يوجب تحقق المعاقدة مع الغير، فتفارق الإيقاعات في هذه الجهة**، **==ففي الحقيقة هي برزخ بين العقد مع الغير و الإيقاع المحض==**. و عليه ينبغي حمل **قوله رحمه اللّه (إنّ القبول شرط لا ركن)** أي ليس مقوّما للعقد، حيث إنّها ليست معاقدة مع الغير، بل شرط لنفوذ إنشاء الملكية، و إلاّ فلا فرق في ما له مساس بالعقد - بما هو عقد - بين الركن و الشرط، و لذا أخذ الرضا في مفهوم التعاهد، مع أنّ الطيب الطبعي لا دخل له بالقبول المقوّم للعقد، و لأجله جعل الحكم في المكره على خلاف القاعدة.
172 - **قوله رحمه اللّه: (لذا لو مات قبل القبول قام وارثه.. إلخ)** . إذ لو كانت الوصية معاقدة مع الغير فهي معاقدة مع المورّث دون الوارث، فقبول الوارث أجنبي عن ما يتقوّم به المعاهدة و المعاقدة، و أمّا بناء على أنّها تمليك محض لا معاقدة على الملكية فطرف الملكية و إن كان هو المورّث، لكنه قد استفيد من الأخبار أنّ للموصى له حقّ القبول الذي هو شرط تحقّق الملكية فينتقل منه إلى وارثه، فبقبوله ينتقل الملك إلى المورّث و يتلّقى الملك من المورّث كما في حقّ الخيار، و لا يمكن اجراء هذا البيان في المعاقدة مع المورّث، إذ قبول الوارث لا يحقّق المعاقدة مع المورّث، فإنّه قبول من غير طرف المعاقدة، و لا معاقدة معه، فتدبّر جيدا.
173 - **قوله رحمه اللّه: (و لو ردّ جاز له القبول بعد ذلك.. إلخ)** . هذا بناء على ما سيأتي منه رحمه اللّه إن شاء اللّه تعالى أنّ ردّ القابل كردّ الموجب موجب لسقوط إيجاب الموجب عن كونه معاهدة و معاقدة مع الغير، بخلاف ما إذا كانت الوصية تمليكا فقط فإنّ الردّ قبل ترقّب حصول الملكية بلا أثر، فله القبول المحقّق لها، بخلاف الردّ في المعاهدة و المعاقدة فإنّه مبطل للمعاقدة بما هي معاقدة، و هي فعلية و إن لم يكن أثرها فعليا.
# القول بانها شبه الایقاع و ان القبول شرط لها
## نظریة آغا ضیاء
[[الحوالة عقد ام ایقاع؟#^cddbde|فمن الممكن أن يكون هذه الموارد من قبيل الوصيّة شبه إيقاع مشروط بالقبول و لا يكفي مجرّد الرضاء الباطني]]
# القول بانها لیست ماهیة مستقلة فهی لیست عقدا و لا ایقاعا بل تعتمد علی متعلقها
## نظریة السید گلپایگانی
و الظاهر أنّ الوصيّة اصطلاحاً عبارة عن العهد المتعلّق بأُمور راجعة إلى بعد الموت و **هي ليست عنواناً قبال سائر العناوين من العقود و الإيقاعات حتّى يبحث في أنّها من أيّهما**، **فكما أنّ العهود الراجعة إلى أُمور الناس حال حياتهم مختلفة بعضها عقود و بعضها إيقاعات** و بعضها شرائط و بعضها وعد و بعضها استدعاء، فكذلك العهود الراجعة إلى بعد الموت. فإن كان تمليك عين أو منفعة أو نقل حقّ أو تسليطاً أو وكالة فهو عقد كما في حال الحياة. و إن كان عتقاً أو إبراءً أو إسقاطاً فهو إيقاع. و إن كان عهداً راجعاً إلى تجهيزه و صلاته و صومه و حجّه و ردّ أمانته و أمثال ذلك فهو إذن و استدعاء. و الفرق أنّ العهود الراجعة إلى بعد الموت معلّقة بالموت بخلاف الراجعة إلى حال الحياة حيث إنّها منجّزة. و أمّا نفوذ أيّ عقد أو إيقاع و جواز العمل بأيّ عهد أو وجوبه أو عدمه فهو تابع للدليل. و حيث إنّها اعتبرت للتصرّف بعد الموت فلا يضرّها التعليق بالموت، و تخلّل الموت بين الإيجاب و القبول و لا بين الإنشاء و المنشأ عقداً كان أو إيقاعاً.
و الحاصل أنّه يعتبر في التمليكيّة القبول و كذا في العهديّة إن كانت راجعة إلى التصرّف في ماله أو بدنه أو إلى أمر من يكون عليه الولاية، لأنّ هذه في الحقيقة وكالة و يحتاج إلى القبول. و إن لم تكن راجعة إليه كاستدعاء عمل بعد موته فلا يعتبر في جواز العمل بها القبول و إن كان في وجوبه على الموصى إليه يحتاج إليه أحياناً.
و أمّا إذا كانت عهداً بتمليك الغير أو إعطاء شيء إيّاه فلا إشكال في اعتبار قبول ذلك الغير بعد تمليك الوصيّ أو إعطاؤه إيّاه و إن ردّ فالمال للوارث أو يصرف في الخيرات إن كان من الثلث. (الگلپايگاني). ^25ad2f
العروة الوثقی المحشی، ج 5، ص 653.
> [!NOTE] بیان
> ان العهد فی کلمات السید گلپایگانی لیس بمعنی العهد المصطلح فی باب النذر و العهد بل بمعنی العهد العرفی، فملخص کلامه انه لیس للوصیة ماهیة حقوقیة بل الوصیة العهدیة حقیقتها الوکالة و وصیة التملیکیة هی المعاملة تعتمد علی متعلقها فان کانت تملیک عین معلقا علی الموت فهو بیع معلق و ان کان تملیک منفعة فهو اجارة معلقة و ...