بسم الله الرحمن الرحیم

سال ۱۴۰۴-جلسات مباحثه فقه-فقه الضمانات

فقه الضمانات؛ جلسه 18 10/8/1404

بسم الله الرحمن الرحیم

تبین دو فرع در عبارت مقنعه و نهایه؛ انعقاد ضمان و رد مضمون عنه

بحث در کلام سید در ضمان تبرعی بود.

وأما رضي المضمون عنه فليس معتبراً فيه، إذ يصح الضمان التبرعي ، فيكون بمنزلة وفاء دين الغير تبرعاً حيث لا يعتبر رضاه. وهذا واضح فيما لم يستلزم الوفاء أو الضمان عنه ضرراً عليه أو حرجاً¹

این بحث اصلی ما در ضمان بود. رضایت مضمون عنه و مدیون اول -به تعبیر علامه اصیل- شرط نیست. بحث طولانی شد. بحث را سر اداء متبرع، ضمان متبرع بردند. در ادامه هم سر ابراء رفتیم. کلمات علماء را بررسی کردیم. در مانحن فیه تلقی ای که در ضمان المتبرع هست، این است که شیخ و مفید رضایت مضمون عنه را شرط می‌دانند. تأکید بحث ما این بود که شاید این تلقی درست نیست.

مناقشه‌ای هم که صاحب حدائق با آقایان دارند، سر این است که کلام شیخ این است که رضایت مضمون عنه شرط است.

أقول: ان الشيخ انما حكم هنا ببطلان الضمان بالإنكار تفريعا على قوله باشتراط رضى المضمون عنه في صحة الضمان، مع أنهم لم ينقلوا خلافه هناك، بل ادعوا الاتفاق، و هو يشعر بموافقة الشيخ لهم في تلك المسألة، و تخصيص مخالفته بهذه، و من ثم نسبوه الى كونه ضعيفا جدا.²

«أقول: ان الشيخ انما حكم هنا ببطلان الضمان بالإنكار»؛ اگر متبرع ضامن شد ولی او رد کرد، «تفريعا على قوله باشتراط رضى المضمون عنه في صحة الضمان»؛ می‌گویند چون شیخ قائل است که رضایت مضمون عنه شرط است، لذا اگر رد کرد باطل است. و حال این‌که ما این همه مباحثه کردیم تا این را نگوییم. اصلاً عبارت مقنعه و شیخ این نبود که ما می‌گوییم رضایت مضمون عنه شرط است، پس اگر رد کند باطل است. عبارت خیلی روشن است. خودشان هم در اینجا آوردند. «قال في النهاية: متى تبرع الضامن من غير مسألة المضمون عنه، و قبل المضمون له ضمانه، فقد برء عهدة المضمون عنه»؛ تمام شد. وقتی می‌گویند بریء است، چه چیزی شرط است؟! «الا أن ينكر ذلك و يأباه، فيبطل ضمان المتبرع»؛ معنایش این نیست که رضایت او شرط است. اگر شرط بود که بریء را نمی فرمودند. این خیلی تفاوت می‌کند.

پس این نکته مهمی است که در فضای بحث نگوییم مرحوم شیخ و مفید قائل هستند رضایت مضمون عنه شرط است. این دو فرع دارد با هم مخلوط می‌شود. اگر به این دقت کردید، از نظر بحث فنی، ما هستیم و ادعای اجماع محقق اول. از نظر فنی چیزی که خیلی پر رنگ است و باید در اطراف آن صبر کنیم و تأمل کنیم و بررسی کنیم و مطمئن شویم که قضیه چیست، این فرمایش محقق اول در نکت النهایه است. فرمودند اگر دیگری اداء کند، «فاما الاخیر اجماعیة». حالا که اداء متبرع اجماعی است، ضمان هم به‌منزلۀ اداء است. پس رضایت مضمون عنه در ضمان متبرع شرط نیست، لذا ردش هم فایده‌ای ندارد. آن چه که ما می‌فهمیم فقط همین است.

تبیین برداشت نادرست محقق در نکت النهایه از عبارت شیخ؛ قرینه داخلیه «کالقضاءعنه»

الف) نفی اجماع ادعایی محقق با تبیین عدم قصد مشبه به توسط شیخ

ب) عدم عدول شیخ در مبسوط با تبیین عدم قصد مشبه به توسط شیخ

آن چیزی که خیلی باید روی آن تأمل کنیم، ادعای اجماع از قول محقق بزرگی مثل محقق اول است. کسی نیست که به این زودی بتوان از فرمایش او رد شد. فقط چون امر خود علماء است و نهی از خلافش بوده، که بحث را به‌خاطر عظمت یک عالم متوقف نکنیم. مباحثه کنیم. لذا امر مسلم خود محقق است که مباحثه کنیم. از آشیخ عبدالکریم نقل کردم که فرموده بودند خوب بود یک فحشی در کنارش بنویسید. فقط فرمایش آشیخ عبدالکریم نیست. تمام علماء این‌طور بودند. بله، مبادرت به اشکال، قبل از فهم مراد غلط است. همه علماء نهی می‌کنند. اگر بخواهد نفهمیده دهن باز کند و ایراد کند، اشتباه است.

شاگرد: آقای بروجردی بود یا حاج شیخ؟

استاد: من از حاج شیخ یادم هست. من این جور شنیدم که مرحوم حاج شیخ عبدالکریم مطلبی را نوشته بودند، به یکی از شاگردانش دادند تا ببیند. خب مرسوم بوده که هم اشکالات عبارتی و هم مطالب محتوایی را می‌دیدند. خب حاج شیخ هم که در درجه بالای فقاهتی و قوت ذهن بودند. این جور شنیدم که وقتی شاگرد برمی‌گرداند، می‌گوید آقا خیلی استفاده کردم، خیلی عالی بود. بعد حاج شیخ دفترشان را می‌گیرند و ورق می‌زنند. می‌فرمایند لا اقل یک فحشی کنارش می‌نوشتید! یعنی دادم که همین‌طور بخوانی و تعریف کنی؟! فضای بحث و پیشرفت به این است که ان قلتی شود. گفتم مرحوم آقای مشکات این‌طور بودند. شاگردشان به شوخی گفته بودند که این فتامل چیست؟ بالای ده وجه گفته بودند. این یعنی ذهن کسی که می‌تواند به بحث علمی این‌طور غلت بدهد. به تمام وجوه و حیثیات احاطه دارد. لذا ما مطمئن هستیم که نه تنها محقق راضی هستند، بلکه امر به این می‌کنند.

با این مقدمه، نکاتی که در عبارت ایشان بود را عرض کنم. قرینه داخلیه در عبارت ایشان برای بحث ما بسیار زیاد است. جناب محقق در نکت النهایه به این صورت فرمودند. بعد از این‌که عبارت شیخ الطائفه «فقد برأ عهدة المضمون عنه، إلا أن ينكر ذلك» را آوردند، فرمودند:

الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له، و لا يتوقف على رضا المضمون عنه، لأن الضمان يجري مجرى القضاء، فلو قضى الأجنبي دين الغريم، و رضى صاحب الدين، لم يكن للمدين رده، و كذا هنا. و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط و أما الأخيرة فإجماعية.³

«الجواب: الصحيح أن الضمان ينعقد برضا الضامن و المضمون له»؛ خب شیخ هم که همین را گفتند. ولی ایشان می‌خواهند بگویند شیخ این را نگفتند.

«و لا يتوقف على رضا المضمون عنه»؛ متوقف نیست. یعنی نهایه به این صورت نگفته است. و حال این‌که نهایه هم توقف را گفت. در نهایه هم گفت «برء ذمة المضمون عنه». او هم «لایتوقف» را گفت. تلقی جناب محقق از عبارت نهایه توقف انعقاد ضمان متبرع بر رضایت مضمون عنه است. و حال این‌که عبارت مقنعه و نهایه این نیست.

«لأن الضمان يجري مجرى القضاء»؛ بعد هم فرمودند: «أما الأخيرة فإجماعية»؛ اداء متبرع اجماعی است. آن چه که برای بحث ما بسیار مهم است، این است: «و ما ذكره الشيخ في النهاية قد رجع عنه في المبسوط»؛ چون فرمودند «لایحتاج الی رضاه». این برای بحث طلبگی بسیار اهمیت دارد. تلقی ایشان این است که درست است که شیخ در نهایه فرموده‌اند اگر رد کند باطل می‌شود، اما در مبسوط از این رجوع کرده‌اند. عبارت مبسوط چه بود؟ «لایحتاج الی رضی المضمون عنه».

خب این «لایحتاج» را در نهایه هم گفتند. گفتند «برء ذمة المضمون عنه». آیا واقعاً شیخ رجوع کردند؟! این اصل سؤال من است. تلقی محقق اول از شیخ این بوده که «رجع فی المبسوط عما قال فی النهایه». اما اگر واقعاً این باشد که اینجا رجوعی نیست…؛ یک مطلب این است که انعقاد ضمان متبرع مشروط به رضایت مضمون عنه نیست و در مبسوط -لایجتاج- هم همین را می‌گویند، در نهایه و مقنعه هم همین را می‌گویند. فقط اضافه کرده‌اند که بله، اگر برگشت و رد کرد، رد او مبطل است. درحالی‌که مبطلیت رد او غیر از اشتراط ضمان المتبرع به رضایت او است. چه آثار مفصلی دارد که بحث کردیم.

حالا که به این صورت است، قرینه داخلیه بسیار اهمیت دارد. قرائن خارجیه را می‌گردیم و پیدا می‌کنیم. ولی وقتی در یک عبارت بزرگی قرینه داخلیه داریم که اجماع و مختار ایشان را به چالش بکشد، مطلب دیگری است. شما صریحاً می‌فرمایید «قد رجع عنه فی المبسوط». درحالی‌که وقتی ما عبارت نهایه و مبسوط را می‌بینیم، از آن رجوعی نمی فهمیم. منافاتی با هم ندارند.

اینجا است که وقتی می‌گویند «اما الاخیره فاجماعیة»، می‌فهمیم همان عبارت مبسوط را که ایشان رجوع گرفته‌اند، «کالقضاء» را داشت. شیخ در مبسوط فرمودند «انه کالقضاء». ایشان مبسوط را رجوع گرفته‌اند، و «کالقضاء» هم که مشبه به بوده را می‌گویند ارسال مسلم شیخ بوده است. لذا شیخ به واسطه مشبه به رجوع کرده است. عبارت مبسوط⁴ این بود: «فالمضمون عنه لا يحتاج إلى رضاه لأن ضمان دينه بمنزلة القضاء عنه»؛ مثل این است که برود بدهد. پس همان‌طور که در دادن دین رضایت مضمون عنه را نمی‌خواهد، ضمانش هم نمی‌خواهد. محقق به این صورت معنا کرده‌اند و رجوع فهمیده‌اند. «کالقضاء» را هم مشبه به‌ای در کلام شیخ حساب کرده‌اند که نمی‌تواند حکم مشبه به مختلف فیه باشد.

اما با بحث‌هایی که ما کردیم، اگر عبارت مبسوط رجوع نباشد، معنای «کالقضاء» مبسوط چه می‌شود؟ در مبسوط فرمودند احتیاجی به رضایت مضمون عنه نیست. یعنی وقتی ضمان متبرع آمد و مضمون له قبول کرد، کار تمام است. یعنی «لایمکن للمضمون له ان یرجع الی مضمون عنه». دیگر مضمون عنه نمی‌تواند بگوید او ضامن شده باشد هم من می‌توانم به مضمون عنه رجوع کنم. مقصود از عبارت مبسوط این بود؛ «لایحتاج الی رضی المضمون عنه»؛ نیازی به مضمون عنه نیست، در این‌که «لایجوز للمضمون له ان یرجع الی مضمون عنه». خب اگر به این صورت باشد، «کالقضاء» خیلی روشن است که استدلال تکوینی است و فقهی نیست. می‌گویند «کالقضاء عنه»؛ متبرع دین دیگری را در دست دائن می‌گذارد. الآن دین در دست او است، آیا می‌تواند به در خانه مضمون عنه برود و بگوید دین من را بده؟! می‌گوید خب دین که در دست تو است. تو که از متبرع گرفته‌ای. «کالقضاء عنه» یعنی وقتی قضاء می‌کند، تکوینا رجوع به مضمون عنه و مطالبه از او بی‌معنا است. چون دین او در دستش است. نمی‌خواهند بگویند قضاء نیازی به رد ندارد. یک استدلال خیلی روشنی است.

لذا عباراتی که از کتب اهل‌سنت هم خواندیم همین است. آن‌ها هم گفتند رضایت مضمون عنه شرط نیست بالاتفاق. ولی اصلاً وارد نشدند که اگر رد کرد، مبطل هست یا نه. این مزیتی برای عبارت مقنعه و نهایه شیخ بود که فرع دوم را هم فرموده بودند. فرمودند وقتی مضمون له راضی شد، برء ذمة المضمون عنه. دیگر مضمون له به‌هیچ‌وجه نمی‌تواند سراغ مضمون عنه برود. خب فرع دوم چیست؟ خب اگر مضمون عنه رد کرد، چه؟ فرع دیگری است که در مقنعه و نهایه آمده ولی در مبسوط نیامده است. استدلال «کالقضاء» مبسوط، یک استدلال تکوینی و روشنی است بر این‌که «برء ذمة المضمون عنه» به این معنا است که «لم یکن للمضمون له مطالبة المضمون عنه». باید روی این قرینه داخلیه تأمل کنیم. عرض کردم که محقق فقیه بزرگی است ولی مباحثه است. جمع‌بندی این مطالب در ذهن من این است که ما در عبارت محقق اول قرینه داخلیه داریم؛ فرموده‌اند که شیخ رجوع کرد. اگر تلقی ایشان این رجوع باشد، درحالی‌که واقعاً شیخ رجوع نکرده باشد، حرف ایشان سر نمی‌رسد. در «کالقضاء»ای که به عبارت مبسوط برای رجوع استشهاد کرده‌اند، هم می‌گوییم اگر فهمیدیم که شیخ در مبسوط رجوع نکرده، تلقی ای که محقق از «کالقضاء»ی شیخ داشتند عوض می‌شود. اگر رجوع کرده‌اند «کالقضاء» مشبه به می‌شود و اجماعی می‌شود. اما اگر شیخ واقعاً رجوع نکرده‌اند، مفهوم «کالقضاء» عوض می‌شود و تعلیلش عوض می‌شود، فقط توضیح می‌دهند که وقتی مضمون له از دست متبرع گرفته، نباید دوباره به در خانه مضمون عنه برود و بگوید دین من را بده. معنا ندارد.

شاگرد: این‌که می‌فرمایید تکوینی است، در طول اعتبار است. یعنی در طول اعتبار قضاء، تکوینا تو گرفته‌ای.

استاد: «فالمضمون عنه لایحتاج الی رضاه لان ضمان دینه بمنزلة القضاء عنه». به‌منزلۀ این است که داده است. چون ضامن داده، چرا نزد مضمون عنه می‌روی؟! مثل این است که این متبرع ضمان، از طرف مضمون عنه قضاء کرده است. در دست او گذاشته است. الآن که دین را وصول کرده دوباره از مضمون عنه مطالبه می‌کند؟! درحالی‌که بعد از این‌که عین در دست او است، مطالبه معنا ندارد. این حاصل عرض من است.

شاگرد2: نهایه را بعد از مبسوط نوشته اند؟

استاد: این جور که در ذهنم هست قبل از مبسوط است. آخرین تصنیف جناب شیخ، تبیان است. صاحب جواهر در جواهر فرمودند. نکته ی مهمی است. شیخ بعد از شیخ شدن تبیان را نوشتند. قدر تبیان خیلی محترم است. ولی خب سائر کتاب هایشان را در دوره‌های مختلف نوشته اند. مثلاً تهذیب را در زمان شیخ مفید نوشته اند. شیخ مفید چهارصد و سیزده وفات کرده‌اند، مرحوم شیخ در چهارصد و شصت وفات کرده‌اند. ببینید چه فاصله‌ای است. وقتی جوان بودند تهذیب را شروع کردند.

شاگرد: با توضیحی که شما فرمودید، این‌که ضمان هم مثل قضاء می‌شود سر نمی‌رسد. درحالی‌که تلقی کلاس این بود که گویا ضمان مانند قضا است.

استاد: تشبیه کردن ها خیلی اهمیت دارد. ما نمی‌توانیم فوری بگوییم این به‌منزلۀ آن است. صاحب حدائق همین مطلب را دارند. «و ما ادعوه من جواز أداء الدين عن الحي و براءة ذمته مع عدم رضاه بذلك لم نقف له على دليل»⁵. حتی در کتب عامه که نقل عدم خلاف شد، ناظر به این نبود. این خیلی مهم است. دو فرع است. ما فعلاً پرونده آن را مفتوح می‌گذاریم. فرمایشی که جناب محقق دارند را زود رد نمی‌کنیم. آشیخ جعفر فرمودند که حضرت در آن خواب اشاره به محقق فرمودند؛ جسه کوچکی هم داشت. اشاره فرمودند که جواب بده، ایشان هم توضیح دادند که فلان جا هست. علی ای حال این حاصل چیزی که در ذهن من طلبه بوده است.

طولیت در انعقاد یمین ولد یا زوجه و حلّ آن توسط والد و زوج

قبل از این‌که فرع بعدی برویم، مطلب دیگری امروز دیدم که برای تأیید این حرف‌ها خیلی مهم است. پیدا کردن شواهد و نظائر خیلی مهم است. در عروه محشی، در کتاب الحج یک فرع خیلی مناسب مباحثه ما آمده است. به تفصیل بعداً نگاه کنید، مطالب خوبی هست. وقتی تعدد فروعات می‌آید، ذهن ما دلگرم می‌شود که این مطلب در جاهای متعدد آمده است. یکی از آن‌ها وصیت است. این فرع هم الآن در عروه خیلی جالب است. در فصل «فصل فی الحجّ الواجب بالنذر و العهد و الیمین» آمده است. در صفحه چهارصد و هشتاد و هشت، مسأله اول می‌فرمایند:

(مسألة 1): ذهب جماعة إلی إنّه یشترط فی انعقاد الیمین من المملوک إذن المولی، و فی انعقاده من الزوجة إذن الزوج و فی انعقاده من الولد إذن الوالد، لقوله (علیه السّلام): لا یمین لولد مع والده، و لا للزوجة مع زوجها، و لا للمملوک مع مولاه فلو حلف أحد هؤلاء بدون الإذن لم ینعقد، و ظاهرهم اعتبار الإذن السابق فلا تکفی الإجازة بعده، مع إنّه من الإیقاعات و ادّعی الاتّفاق علی عدم جریان الفضولیّة فیها، و إن کان یمکن دعوی أنّ القدر المتیقّن من الاتّفاق ما إذا وقع الإیقاع علی مال الغیر، مثل الطلاق و العتق و نحوهما، لا مثل المقام ممّا کان فی مال نفسه، غایة الأمر اعتبار رضا الغیر فیه، و لا فرق فیه بین الرضا السابق و اللاحق، خصوصاً إذا قلنا: إنّ الفضولیّ علی القاعدة، و ذهب جماعة إلی إنّه لا یشترط الإذن فی الانعقاد، لکن للمذکورین حلّ یمین الجماعة إذا لم یکن مسبوقاً بنهی أو إذن، بدعوی أنّ المنساق من الخبر المذکور و نحوه أنّه لیس للجماعة المذکورة یمین مع معارضة المولی أو الأب أو الزوج. و لازمه جواز حلّهم له، و عدم وجوب العمل به مع عدم رضاهم به، و علی هذا فمع النهی السابق لا ینعقد، و مع الإذن یلزم، و مع عدمهما ینعقد و لهم حلّه ⁶

«ذهب جماعة إلی إنّه یشترط فی انعقاد الیمین من المملوک إذن المولی، و فی انعقاده من الزوجة إذن الزوج و فی انعقاده من الولد إذن الوالد»؛ سید اول یمین را می‌گویند. نذر و عهد را بعداً می‌گویند. یمین قسم خوردن است. حکمش هم با نذر فرق می‌کند. در عبد و زوجه و ولد، اذن والد و مالک و زوج شرط است. یعنی اگر اذن نبود، لفظی همین‌طور آمده و آن را باد برده است. یعنی در اصل انعقاد یمین اذن شرط است. یعنی حتماً باید قبلش استیذان کند و او اذن بدهد. صرف رضایت سابق هم نیست. تلفظ و استیذان است.

«فلو حلف أحد هؤلاء بدون الإذن لم ینعقد»؛ این قضیه اصلاً فایده ندارد. «و ظاهرهم اعتبار الإذن السابق»؛ این‌که اذن را می‌گویند یعنی قبلاً اجازه بدهد، نه این‌که بعداً اجازه بدهد. «فلا تکفی الإجازة بعده».

«مع إنّه من الإیقاعات»؛ این مطلب مهمی است. بعداً می‌رسیم. می‌گویند یمین از ایقاعات است. ایقاع باید الآن کارش تمام شود. نه این‌که به مشروط به شرط متأخر باشد. اگر بعداً یمین او را اجازه بدهد، فایده‌ای ندارد. «مع انه من الایقاعات» تأکید این است که اصلاً محقق نمی‌شود.

«و ادّعی الاتّفاق علی عدم جریان الفضولیّة فیها»؛ یعنی در ایقاعات. در ایقاعات فضولیت نمی‌آید. البته مرحوم سید در حاشیه مکاسب در ایقاع طلاق و عتق به‌صورت فضولی مناقشه دارند. آن جای خودش باشد.

این برای این مطلب که اذن شرط است. سید بعد از بیان این مطلب، دو گام بر می‌دارند. مقصود من هم همین‌جا است. یکی از مثال‌های خیلی خوب برای بحث ما است. بر اولی ادعای اتفاق شده که در قسم اذن این‌ها شرط است. اگر اذن نباشد این قسم هیچ است. «لم یقع».

«و إن کان یمکن دعوی»؛ در اینجا یک گام جلو می‌برند. «أنّ القدر المتیقّن من الاتّفاق ما إذا وقع الإیقاع علی مال الغیر، مثل الطلاق و العتق و نحوهما»؛ مثلاً فضولتا او برای مال دیگری که عبد دیگری است، عتق فضولی می‌کند. برای زوجه ی دیگری فضولتا طلاق را جاری می‌کند. این اتفاق برای آن جا است و فایده‌ای ندارد. اما در یمین برای مال خودش قسم می‌خورد. نه بر مال دیگری. فقط رضایت والد شرط است. رضایت والد شرط است. تصرفی که در مال والد نکرده است. اگر به این صورت است، اتفاق مال جایی است که مال غیر باشد.

«لا مثل المقام ممّا کان فی مال نفسه، غایة الأمر اعتبار رضا الغیر فیه، و لا فرق فیه بین الرضا السابق و اللاحق»؛ حالا که رضایت شد، چرا دیگر اذن باشد؟! بلکه اگر بعداً راضی شد کافی است. یعنی ایقاع محقق شده و منعقد شده، فقط آن شرط را ندارد. این فرمایش ایشان است.

«خصوصاً إذا قلنا: إنّ الفضولیّ علی القاعدة»؛ این گام دوم است. اینجا به خلاف وصیت که فرمودند من می‌گویم، اینجا می‌گویند: «و ذهب جماعة»؛ اگر مستمسک مرحوم آقای حکیم را نگاه کنید، جماعت را ذکر کرده‌اند. برای بحث ما خیلی جالب است. این بزنگاه بحث ما است: «إلی إنّه لا یشترط الإذن فی الانعقاد»؛ اذن والد و مولی در انعقاد یمین اصلاً شرط نیست. رضایت سابق و لاحق آن‌ها هم شرط نیست. بلکه «لکن للمذکورین حلّ یمین الجماعة»؛ این‌ها می‌توانند یمین او را حل کنند. مثل رد در وصیت است یا رد در بحث ما است. یعنی ولو رضایت او شرط نیست، اذن او و اجازه او هم شرط نیست. نمی‌گوییم یمین بر اجازه متوقف است. بلکه فقط این است که اگر مطلع شد می‌تواند رد کند.

«إذا لم یکن مسبوقاً بنهی أو إذن»؛ اگر قبلاً نهی کرده که باطل است ومنعقد نشده است. اگر اذن داده منعقد شده است. اما اگر نهی و اذنی نبوده، حق دارد که حل یمین کند. «بدعوی أنّ المنساق من الخبر المذکور و نحوه أنّه لیس للجماعة المذکورة یمین مع معارضة المولی أو الأب أو الزوج»؛ استظهار از دلیل را ببینید. نباید «معارضة المولی او الاب او الزوج» باشد.

«و علی هذا»؛ این خلاصه عبارت عروه است. برای مانحن فیه خیلی جالب است. «فمع النهی السابق لا ینعقد، و مع الإذن یلزم، و مع عدمهما ینعقد و لهم حلّه»؛ منعقد شده و هیچ مشکلی ندارد. فقط «لهم حله». بعداً اگر خواستند می‌توانند منحل کنند. ببینید این مسأله بسیار مهم است. الآن یمین تمام شد. مشروط به اذن و … نیست.

شاگرد: نسبت به عبد باید برای خودش مالی داشته باشد؟

استاد: یا یک کاری انجام بده. اگر «مال نفسه» را گفتند، به این خاطر بود که آن دو تای دیگر مال بود. یمین مطلق است. اگر فرض گرفتیم «یملک العبد»، درست می‌شود. ولی اگر هم نه، می‌تواند نسبت به اعمالش باشد. مثلاً نذر می‌کند که روزه بگیرم. عرض کردم سید به مال مثال زدند، چون می‌خواستند عتق را بگویند. فرمودند یمین به این صورت نیست. حالا چه در مال فرض بگیریم که در ولد و زوجه معنای روشنی دارد. یا در عبد روی مبنای این باشد که عبد مالک می‌شود. و یا غیر آن.

بعد سید می‌فرمایند: «و لا یبعد هذا القول». این هم یادداشت کردنی است. یعنی از این همه اذن و روایت و … استظهار معارضه کرده‌اند و این را انتخاب کرده‌اند. این هم یکی از مواردی است که می‌بینید چقدر زیبا اشتراط رضایت و اذن کنار می‌رود، و انعقاد و لزوم آن متفرع می‌شود. البته خود لزوم هم چند جور است. هنوز بحث‌های مفصلی دارد. ولی فرمودند اگر اذن داده، لازم می‌شود. اگر نه اذن و نه نهی بوده، ینعقد و لهم حلّه.

شاگرد: ظاهراً اصل قیاس و تشبیهش مع الفارق می‌شود. یعنی اذن دیگری در جایی شرط است که طرف آن باشد. ولی در اینجا عبد و مالک کلاً در یک طرف هستند. اما درجایی‌که می‌خواهند بحث کنند آیا قبول او شرط است، باید او طرف باشد. ولی در اینجا با هم طرف هستند، نه این‌که دو طرف باشند. یعنی خداوند می‌خواهد بگوید یمین ولد بدون والدش اصلاً محقق نمی‌شود.

استاد: شما تقریر می‌کنید که اذن شرط است.

شاگرد: یعنی اینجا یک طرف ولد و والد هستند. نه این‌که دو طرف باشند.

استاد: الآن حواشی این جلد چهارم را ببینید. مثل وصیت فرع خوبی بود. بسیاری از محشین این حرف سید در «لایبعد» را قبول نکردند. «یمکن»ای هم که در گام بودم بود را قبول نکردند. بسیاری همان اولی را پذیرفتند که وقتی در اینجا یمین می‌گوییم، وقتی بخواهد این ایقاع بیاید، اول باید اذن باشد، وقتی اذن بود، تازه با صاحب یمین، مجموعی می‌شوند که این ایقاع به وسیله او و اذن والدش محقق می‌شود. اما این جور تقریرها با سائر مواردی‌که پیش می‌آید، سازگار نیست. آن حرف‌های قبل می‌آید. ان شاءالله بحث می‌کنیم.

شاگرد2: سید استظهار از ادله ای مثل «لایمین لولد مع والده» را چه کار می‌کنند؟

استاد: خب مستمسک را نگاه کنید. مفصل صحبت کردند. آقای حکیم هم به حرف سید و صاحب جواهر متمایل می‌شوند. ما همین اندازه مطرح کردیم که حرف سید را داشته باشیم. سید فرمودند «لایبعد» که یمین منعقد می‌شود و هیچ مشروط به اذن نیست. بلکه اگر قبلاً نهی کرده لاینعقد. اگر اذن داده لازم می‌شود. یعنی زائد بر انعقاد، لازم هم هست. اما اگر نه نهی کرده و نه اذن داده، منعقد می‌شود ولهم حلّه. ببینید واژه‌ها چقدر مهم است. اگر شما در نرم‌افزارها همه مواردی‌که در فقه کلمه «ردّ» آمده را بگردید به این برخورد نمی‌کنید. ولی مفادش یکی است. تفاوت معجم های لفظی با معجم های موضوعی همین است. شما بعداً حلّ و ردّ را در یک موضوع قرار می‌دهید.

انواع تزلزل در عقد و ایقاع

شاگرد: «فلهم حلّه» همان معنای اجازه فضولی را می‌دهد؟ انعقاد این عتق به اجازه او است.

استاد: نه، اجازه صرف سکوت نیست. در بیع فضولی سکوت را مطرح می‌کردند. اجازه این است که بگوید «اجزته». رد این است که بگوید «رددته». حالا با سکوت چه کار کنیم؟

شاگرد: وقتی او اجازه نداده، یعنی منوط بر اجازه او بوده است. حالا که اجازه نداده پس منعقد نشده است.

استاد: ببینید منوط به اجازه او یعنی «لم ینعقد». خیلی تفاوت دارد. روی قول سوم منوط به اجازه او نبوده است. نه نهی کرده بود و نه از او اذن گرفته بود، یمین منعقد شده است. بله، اگر مطلع نشد وجوبش آمده و باید انجام بدهد. اگر انجام ندهد حنث یمین می‌آید و فردا عقاب دارد. اگر علم پیدا نکرد، شرعا این یمین منعقد شده است. تمام مسئولیتش برای تو هست. آثارش خیلی فرق می‌کند.

شاگرد: در فضولی هم همین‌طور است.

استاد: نه، فضولی محتاج به اجازه است.

شاگرد: درست است که محتاج است ولی کاشف از انعقاد است.

استاد: ما انواعی از توقف داریم. در فدکیه صفحه‌ای هم باز کرده‌ام. تزلزل انواعی داریم. بیع فضولی متزلزل است، بیع فی زمان الخیار هم متزلزل است. اما آیا این‌ها یک جور است؟! قطعاً یک جور نیست. چندین جور دیگر هم هست. یعنی صرف این نیست که وقتی خواستیم به یک مراعی بودن و متزلزل بودن اشاره کنیم، سراغ فضولی بیاییم. بلکه فضولی یکی از انواع بسیار غامض تزلزل است. و الا موارد بسیار متعددی درفقه داریم که هنوز مراعی ومتزلزل است. ولی نه به نحو فضولی. به نحو سائر موارد دیگر.

اعتبار رضایت مدیون در بیع ذمة الغیر در فرض عدم اجماع بر جواز

مطلبی را هم ارسال کرده‌اند. گفته اند شما گفتید ضمان متبرع مشروط به رضایت مضمون عنه نیست ولی می‌تواند ردش کند. همچنین به اداء آمدیم و گفتیم رد مدیون می‌تواند مانع باشد. همچنین در ابراء هم همین‌طور است. مثلاً ذمه دیگری را ابراء می‌کند. ایشان می‌گویند در مانحن فیه اجماع هست که بیع ذمه دیگری صحیح است. شما از من طلب دارید و مالک ذمه من هستید. می‌خواهید این مملوک خودتان -ذمه دیگری- را بفروشید، این جایز است. لذا چه مشکلی دارد که «یجوز بیع ذمة الغیر»، یا «یجوز بیع الدین». دین را می‌توان فروخت. روی این اتفاق است. می‌فرمایند این با این بحث‌ها منافات دارد. شما گفتید آقای مضمون عنه خودش طرف کار است. حامل این ذمه است. امور اجتماعی دارد به او مربوط می‌شود. خب اینجا مدین است، حاملش او بوده و او می‌فروشد و به دیگری می‌دهد. و حال این‌که رضایت او شرط نیست.

ببینید در اینجا عین همین حرف‌ها هست. یعنی آن چه که اتفاق روی آن هست و هیچ مشکلی در نظام طولی ندارد، این است: کسی که مالک ذمه دیگری است و دین دارد، یجوز له بیعه. یعنی اگر آن را فروخت رضایت مدین شرط انعقاد و صحت بیع ذمه او نیست. اصلاً شرط نیست. بیعش هم صحیح است و اتفاق هست. اما شما می‌گویید «لم یکن له رده». او با این شرائطی که دارد اصلاً نمی‌تواند بگوید چرا چک من را دست فلانی دادی!؟ تا با من راحت بودی و آبروی من را نمی‌بردی. آن را فروختی و چک من را به فلانی دادی، او هم زبان درازی دارد و هر روز در خانه من می‌آید که این چک را بده! او می‌تواند رد کند یا نه؟ ببینید صرف جواز بیع ملازمه ای با «لم یکن رده» ندارد.

فلذا در اینجا دو حالت دارد. اگر خلاف اجماع نباشد، می‌گوییم «له رده»، به این معنا که می‌تواند بگوید این را برگردان. یا نه، اگر بگوییم اجماع داریم که وقتی ذمه را فروخت او نمی‌تواند رد کند. اگر اجماع بود، «له رفع الدعوی». همان حرجی است که عرض کردم. کسی است که وقتی چک او را به دیگری دادند، برایش حرج خارجی می‌آید، شما می‌گویید اجماع هست که او نمی‌تواند رد کند. خب این اندازه هم هست که می‌تواند رفع الدعوی کند. یعنی نزد حاک شرع عادل می‌رود و می‌گوید او دائن من بوده، دین من را داشته و شرعا مجاز بوده ولی جواز او برای من موجب حرج است. ای حاکم عادل مجتهد ناظر صغری بر کبری، این زندگی من شده است! آن وقت حاکم از باب قضاوت یا ولایت، می‌گوید تو حق نداشتی که این مورد خاص را بیع کنی. می‌خواهم بگویم به صرف این‌که جایز است، نمی‌توانیم بگوییم ولو بلغ ما بلغ. کار به این صورت نیست. اگر در سائر موارد مثال‌های مصداقی پیدا کنیم که آیا هر کسی دین دیگری را فروخت تمام است یا نه، حالت مراعی ممکن است؟!

بازگشت عناوین ثانویه به عناوین اولی

شاگرد: شما فرمودید از باب حکم اولی اگر مضمون عنه رد کند تمام است. در اینجا هم به حکم اولی تمام است. دیگر لازم نیست به دادگاه بکشد.

استاد: لذا گفتم اگر اجماع باشد این‌طور می‌گوییم. اما صحبت سر این است که اگر اجماع باشد که بیع جایز است و «لم یکن للمدین رده مطلقاً»، این خلاف شرع می‌شود. یعنی قاضی و حاکم عادلی که بگوید بیا بیعی که انجام دادی را برگردانم، دارد حکم به خلاف شرع می‌کند.

شاگرد: نه، حکم ثانوی می‌کند.

استاد: ببینید الآن شارع گفته او حق دارد. «الناس مسلطون علی اموالهم».

شاگرد: ما دامی که ضرر و حرج نشود. یعنی مراد شارع از همه این‌ها این بود که با عنوان ثانوی نرسد. حاکم و قاضی هم این را می‌دانند. لذا الآن صحبت سر حکم اولی است.

استاد: ببینید شما می‌خواهید خانه خودتان را بفروشید. همسایه شما از فروش شما به حرج می‌افتد. حاکم شرع این را بر می‌گرداند؟!

شاگرد: این فرق می‌کند.

استاد: چه فرقی می‌کند؟! شما مالک ذمه هستید. ملکتان را می‌فروشید. کسی که حامل ذمه بوده می‌گوید به حرج می‌افتم.

شاگرد: اگر باعث خراب شدن خانه او شود، قاضی می‌گوید آن بیع هم باطل است. چون حقی را از او ساقط می‌کنی. اما اگر حقی از او ضایع نشود قاضی نمی‌تواند حکم کند. حدود ثانوی جایی است که حقی از او ضایع می‌شود.

استاد: همان جایی که خداوند متعال تحت عناوین ثانوی حقوق می‌گذارد، این جور نیست که همین‌طور گذاشته است. بلکه خود قاضی و حاکم شرع، حکمش صحیح و خطا دارد. حتی حکم جزئی او. یعنی یک حکمی می‌کند و بعد خود قاضی می‌گوید اشتباه کردم. یعنی این جور نیست که وقتی حکم کردیم سببی یا مصوبه شدیم. لذا معنای این‌که صحت و خطا دارد، چیست؟ یعنی حتی در حکم جزئی او هم باید ضوابط شرع حاکم شود. آن ضوابط همینی است که ما به دنبالش هستیم. یعنی اگر ما او را به حاکم شرع حواله دادیم برای این بود که خدای برای او در شرائط خاصی حق رد قرارداده است. اتفاقا ما دنبال همین هستیم. ما می‌گوییم وقتی ادله را بررسی کنیم همین حقی را که قاضی عادل در شرائط خاص برای او تشخیص می‌دهد، همان حق رد نفس الامریتی دارد که ثابت است، حتی درجایی‌که دسترسی به حاکم نیست. آن را به این دلیل گفتم که فضای بحث باز باشد تا نگوییم می‌ماند. و الا اگر همین ها را تحلیل کنید برگشت دقیقش به این مطلبی است که عرض می‌کنم؛ یعنی فی نفس الامر خدای متعال حق رد به او داده است. اما حق ردی که برای انضباط نظم جامعه گاهی نیاز به رفع به حاکم شود و یک متخصص آن را تشخیص دهد. منافاتی با بحث نفس الامری بودنش ندارد.

شاگرد: حق رد از باب حکم اولی یا ثانوی؟

استاد: عرض ما اولی است.

شاگرد: ولی شما در بحث بیع ذمه از باب ثانوی جواب دادید.

استاد: عرض اخیر من این شد که تمام احکام ثانویه عند الدقه یرجع الی العناوین الاولیه.

شاگرد: اما به ملاحظات دیگر مثل ضرر.

استاد: یعنی کسی که دارد به نفع او حکم می‌شود ذو حق است. او حق دارد که حاکم حکم می‌کند. ولو حق او به‌خاطر غموض و تزاحمات ملاکات، تشخیصش با یک مجتهد عادل است. ولی مجتهد بر خلاف حق او حکم نمی‌کند. می‌گوییم عنوان ثانوی است، خب مگر عنوان ثانوی هر چه شد است؟! نه، عنوان ثانوی صحیح و خطا دارد. صحت در جایی است که او حق داشت. اگر شما در جایی هستید که دسترسی به حاکم عادل ندارید، حق مسلم است و نمی‌توانید بگویید باید صبر کنید تا او حکم کند. اگر می‌گویید صبر کن، باید صبر کند. اما اگر می‌گویید نفس الامریت داشت و حکم او برای خبرویتش بود، طور دیگری است.

والحمد لله رب العالمین

کلید: طولیت عقود، بیع ذمة الغیر، تزلزل عقود، انواع تزلزل، رضایت مضمون عنه،

سلام علیکم
بعد از عرض ارادت و تشکر خدمت استاد دام عزه
متوجه مختار استاد معظم دامت برکاته و دلیلشان نشدیم.
اگر فتوایشان مانند شیخ مفید وشیخ طوسی شد، رضایت مضمون عنه اعتبار ندارد للأصل وعدم الدلیل علی الاعتبار ولی انکارش به چه بیان موجب بطلان عقد باشد؟
دلیلش را متوجه نشدم. اگر ممکن است مختصر توضیحی داده شود. جزاکم الله خیرا