بسم الله الرحمن الرحیم

كتاب الضمان-الحوالة-الكفالة

کلمات آیت الله سید محسن حکیم ره  درباره ضمان و حواله

کتاب الضمان

مستمسک العروة الوثقی، ج 13، ص 247

[الثاني: القبول من المضمون له] الثاني: القبول من المضمون له. و يكفي فيه أيضاً كل ما دل على ذلك من قول أو فعل (2). و على هذا فيكون من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول. و كذا ذكروه (3). و لكن لا يبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حسد سائر العقود اللازمة، بل يكفي رضي المضمون له سابقاً أو لاحقاً، (4) كما عن الإيضاح و الأردبيلي، حيث قالا: يكفي فيه الرضا

(1) هذا مما لا ينبغي الإشكال فيه، لتحقق الإنشاء بذلك، الموجب لصدق العنوان. و لأجل ذلك نقول بكفاية الفعل لتحقق الإنشاء به تحققه بالقول، فان الفعل و ان كان في نفسه خالياً عن الدلالة على شيء، لكن بتوسط القرائن يكون دالا على إنشاء العنوان، كالقول، فان لم يكن دالا لم يكف في صدق العنوان عرفاً، و ان قصد به الإنشاء. (2) لما سبق في الإيجاب. (3) قد عرفت عبارة الشرائع و القواعد. و نحوهما غيرها مما تضمن أن الضمان عقد. و في جامع المقاصد: أن الضمان عقد إجماعاً. (4) قال في الخلاف: «ليس من شرط صحة الضمان رضاهما أيضاً. و ان قيل: إن من شرطه رضى المضمون له كان أولى». و هو صريح في عدم لزوم الرضا فضلا عن القبول. و احتج على ذلك بضمان أمير المؤمنين عليه السلام و أبي قتادة الدين عن الميت [1]، و لم يسأل النبي (ص) عن

ص 248

و لا يعتبر القبول العقدي. بل عن القواعد: (1) و في اشتراط قبوله احتمال، و يمكن استظهاره من قضية الميت المديون الذي امتنع النبي (ص) أن يصلي عليه حتى ضمنه علي (ع).

رضا المضمون له. و فيه: أن عدم السؤال أعم من عدم اعتبار الرضا، كما هو ظاهر، إذ من الجائز اطلاعه (ص) على حصول الرضا فلم يسأل عنه. و لذلك قيل: إنه قضية في واقعة لا عموم فيها. و في الجواهر: أن اشتمال الخبر على وقوع الضمان يدل على وقوع الرضا، لأن الضمان عقد مؤلف من الإيجاب و القبول، فالاخبار عنه إخبار عنهما. لكن في صحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله (ع): «في الرجل يموت و عليه دين فيضمنه ضامن للغرماء. فقال (ع): إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمة الميت» و ظاهر اشتراط الرضا في الجواب: أنه أمر زائد على الضمان، و أنه يتحقق و إن لم يرض المضمون له. و على هذا فوقوع الضمان لا يدل على الرضا و لا على القبول. فاللازم في الجواب عن احتجاج الشيخ (ره) ما ذكرنا. هذا بناء على ثبوت الخبر. لكنه محل تأمل. و حينئذ فالاحتجاج به غير ظاهر و ان سلمت الدلالة. مضافاً إلى أنه إذا تمت دلالة الخبر على عدم اعتبار الرضا كان معارضاً لصحيح ابن سنان المذكور ، فيتعين حمله على الصحيح، لا حمل الصحيح عليه، لأن الصحيح أظهر دلالة. (1) قال في القواعد: «و في اشتراط قبول احتمال». و في جامع

ص 249

و على هذا فلا يعتبر فيه ما يعتبر في العقود من الترتيب و الموالاة

المقاصد - في شرحه - قال: «ينشأ من واقعة علي (ع)، و التمسك بالأصل. و الأصح الاشتراط، لأن الضمان عقد إجماعاً فلا بد فيه من القبول. و لأن المال للمضمون له، فكيف يملك شخص نقله الى ذمته بغير رضاه‌؟. و قضية علي (ع) واقعة في عين لا عموم لها. و لا أصل في هذا، بل الأصل عدم شرعيته إلى أن يثبت». أقول: دعوى الإجماع على كون الضمان عقداً و إن كان يقتضيها ما عرفت من عبارة الشرائع و نحوها، لكن خلاف الخلاف في اعتبار الرضا يوهنها جداً. بل عبارة القواعد مثل عبارة الشرائع صريحة في كونه عقداً و مع ذلك جعل اعتبار قبول المضمون له احتمالا، فربما يدل ذلك على كون المراد من كونه عقداً: أنه عند العرف لا عند الشارع. و حينئذ يسهل المنع عن ذلك، فان الضمان تعهد بالمال و هو - بمنزلة الوعد - قائم بنفس المتعهد. و يشير الى ذلك صحيح ابن سنان المتقدم، حيث جعل الرضا شرطاً زائدا على الضمان، و أنه يتحقق و إن لم يرض المضمون له. إلا أن يقال: إن الضمان ليس بمنزلة الوعد تعهداً محضاً، و إنما هو نقل مال المضمون له من ذمة المدين إلى ذمة الضامن، و لما كان نقله تصرفاً بمال الغير، كان قائماً بالغير فهو عقد قائم بين الضامن و المضمون له، كما أشار الى ذلك في جامع المقاصد. و أما صحيح ابن سنان فيمكن حمله إذاً على مجرد إيجاب الضامن و إنشائه، كما يطلق ألفاظ سائر العقود على إنشاء إيجابها فيقال: باع زيد على عمرو فلم يقبل عمرو، و يكون المراد من رضا المضمون له قبوله، لا مجرد الرضا النفساني. اللهم إلا أن يقال: الضمان عندنا نقل ما في ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن. و حكي عن أبي ثور و ابن أبي ليلى و ابن شبرمة و داود أيضاً.

ص 250

و عن الشافعي و باقي الفقهاء: أنه لا نقل فيه من ذمة إلى ذمة، بل هو ضم ذمة إلى ذمة، و المضمون له مخير في أن يطالب أيهما شاء. و هذا الاختلاف لا يجوز أن يكون في المفهوم، ضرورة أن المفهوم المنشأ عندهم هو المفهوم المنشأ عندنا، فلا بد أن يكون مفهومه ما به الاشتراك بيننا و بينهم، و أما ما به الاختلاف فهو خارج عن المفهوم. و على. هذا فليس الضمان الا التعهد بالدين و شغل الذمة به، من دون تعرض فيه الى نقل الدين، بل هو من الأحكام المستفادة من الأدلة الخاصة الآتية. و لأجل ذلك يظهر أنه من المفاهيم الإيقاعية دون العقدية، لعدم تعرض الضامن لشؤون غيره نفساً أو مالا، و لا تصرف منه في ذلك. و لأجل ذلك يجب الأخذ بظاهر صحيح ابن سنان المتقدم ، و لا موجب للتصرف فيه بحمله على الإيجاب الناقص، كما ذكرنا سابقاً، بل يحمل على ما هو الظاهر من الضمان الكامل، و أن حكمه اعتبار الرضا من المضمون له شرطاً به على نحو لا يصح بدونه. و يشهد بما ذكرنا تفسير الفقهاء للضمان: بأنه تعهد بمال، في قبال الحوالة التي هي تعهد بنفس. فكما أن التعهد بالنفس ليس إلا محض التعهد بالنفس، كذلك التعهد بالمال، ليس الا التعهد به، من دون تعرض لنقل التعهد من غيره اليه. و قد عرفت في الشراء و غيرها الضمان بالمعنى الأعم - حسبما ذكروه - بأنه تعهد بالمال أو النفس. فهما على وتيرة واحدة. و من ذلك كله يظهر أنه لا مقتضي لاعتبار قبول المضمون له. نعم لا بأس باعتبار رضاه، كما تضمنه صحيح ابن سنان. و لا سيما أن من أحكامه انتقال الضمان، و ربما كان ذلك ضرراً على المضمون له مالياً أو أدبياً، لا يجوز ارتكابه بلا رضاه. و إن كان هذا الوجه لا يقتضي اعتبار رضاه إلا مع لزوم الضرر، بخلاف الصحيح فإنه يقتضيه مطلقاً.

کتاب الحوالة

مستمسک العروة الوثقی، ج 13، ص 377

و لكن الذي يقوى عندي كونها من الإيقاع (1) غاية الأمر اعتبار

. (1) لا يخفى أن الفرق بين الإيقاع و العقد أن الأول يكفي في حصوله إعمال سلطنة سلطان واحد، و الثاني يتوقف حصوله على إعمال سلطنة سلطانين، و لا يكفي في حصوله إعمال سلطنة واحدة. فإذا قال الإنسان لزوجته: «طلقتك» ثمَّ‌ قال لها: «تزوجتك» فالطلاق إيقاع لأنه يكفي في حصوله إعمال سلطنة الزوج، و التزويج عقد لأنه يتوقف حصوله على إعماله سلطنة الزوج و الزوجة معاً، فالطلاق و إن كان تصرفاً في الزوجة كالتزويج، إلا أن الأول لما جعله الشارع الأقدس تحت سلطان الزوج فقط كان إيقاعاً، و التزويج لما جعله الشارع تحت سلطان الزوجين معاً كان عقداً. و ربما يكون إيقاعا إذا كان تحت سلطنة شخص واحد، كما في تزويج المولى أمته من عبده، فإنه لما لم يكن تحت سلطان كل من الزوجين و إنما هو تحت سلطان مولاهما كان إيقاعا. و هكذا فكل تصرف لا يتحقق إلا باعمال سلطنة شخصين فهو عقد، و كل تصرف يتحقق باعمال سلطنة شخص واحد فهو إيقاع. فالاختلاف بين العقد و الإيقاع ليس لاختلاف مفاهيمها المنشأة، بل لاختلاف أحكامها من حيث السلطنة. و على هذا يمتنع أن تكون الحوالة إيقاعاً، لأنها تصرف في مال المحتال الذي هو تحت

ص 378

سلطانه، و في ذمة المحال عليه التي هي تحت سلطانه، فيجب أن تكون بقبولهما معاً، و لا تكون بإيقاع المحيل فقط لتكون إيقاعاً.

منهاج الصالحین(حکیم)، ج 2، ص 196

كتاب الضمان

و انما يصلح إذا صدر عن اهله و لا بد من رضا الضامن و المضمون له و يبرأ المضمون عنه [1] و إن أنكره و ينتقل المال إلى ذمة الضامن فان كان مليا أو علم المضمون له بإعساره وقت الضمان لزم و إلا كان له الفسخ و يصح مؤجلا و إن كان الدين حالا و بالعكس و يرجع الضامن على المضمون عنه بما أداه إن ضمن باذنه و إلا فلا؛ و لا يشترط العلم بمقدار المال و يلزمه ما تقوم به البينة خاصة؛ و لا بد في الحق من الثبوت [2] سواء أ كان‌

ص 197

لازما أو آئلا اليه؛ و لو ضمن عهدة الثمن لزمه مع بطلان العقد لا مع تجدد الفسخ [3] (اما الحوالة) فيشترط فيها رضاء الثلاثة سواء كان المحال عليه مدينا [4] أو بريئا أو كانت الحوالة بالجنس أو بغير الجنس و لا يجب قبولها و معه تلزم و يبرأ المحيل و ينتقل المال إلى ذمة المحال عليه و لزمه ان كان مليا أو علم بإعساره و إلا فله الفسخ؛ و لو طالب المحال عليه بما اداه فادعى المحيل ثبوته في ذمته فالقول قول المحال عليه مع يمينه، و لو أحال المشتري بالثمن أو أحال البائع أجنبيا ثم فسخ البيع لم تبطل الحوالة على الأقوى و لو بطل البيع بطلت.

(و اما الكفالة) فيشترط فيها رضاء الكفيل و المكفول له بل و كذا المكفول [5] على الأحوط، و في اشتراط الأجل قولان أظهرهما العدم و تعيين المكفول، و على الكافل دفع المكفول أو ما عليه، و من أطلق غريما من يد صاحبه قهرا لزمه إعادته أو ما عليه، و لو كان قاتلا دفعه أو الدية إذا كان القتل موجبا للدية و إلا تعين دفعه، و لو مات المكفول أو دفعه الكفيل أو سلم نفسه أو أبرأه المكفول له يبرأ الكفيل و لو عينا موضع التسليم لزم و إلا انصرف الى بلد الكفالة.

تاریخ تألیف کتاب الحوالة مستمسک: سال 1382 قمری «و الحمد لله رب العالمين كما هو أهله. و الصلاة و السلام على رسوله الكريم و أهل بيته الطاهرين. انتهى الكلام في ثامن شعبان المكرم، في السنة الثانية و الثمانين بعد الألف و الثلاثمائة من الهجرة النبوية، على صاحبها أفضل السلام و أكمل التحية.»

تاریخ طبع اول کتاب منهاج الصالحین: سال 1365 «این رساله مبسوط، اولین مرتبه به سال ۱۳۶۵ ﻫ.ق در نجف طبع و توزیع گردید و با استقبال گسترده شیعیان به ویژه مقلدان سید محسن حکیم مواجه شد. منهاج الصالحین توسط انتشارات مختلف از جمله داراحیاء آثار الامام الخوئی در سال های مختلف به چاپ رسیده است و همچنین به ضمیمه‌ى تکمله‌ى منهاج در دو جلد در سال ۱۴۱۰ قمرى توسط انتشارات مدینة العلم در شهر قم چاپ و منتشر شده است. »(نرم افزار جامع فقه اهل البیت، بخش کتابشناسی، مرکز تحقیقات کامپیوتری علوم اسلامی.)

به نظر میرسد تعبیر مرحوم حکیم در مناهج که رضایت هر سه طرف در حواله شرط است، لزوما منافاتی با مطلب ایشان در مستمسک ندارد. شرطیت رضایت سه طرف تعبیری رایج در کتب است. همچنین عدم وجوب قبول.

شاهد این مطلب این است که با وجود این تعابیر شهید ثانی حواله را عقد لازمی میداند که ایجاب و قبول در آن شرط است.

البته اینکه «رضایت» به عنوان شرط ذکر شده شاید به این دلیل باشد که قبول بر محتال واجب نیست، پس رضایت او شرط است.

در ادامه برخی از کلمات فقها ذکر میشود.

شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام. ج 2، اسماعيليان، 1408، ص 93

القسم الثاني في الحوالة

و الكلام في العقد و في شروطه و أحكامه

أما الأول [أي في العقد]

فالحوالة عقد شرع لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله

و أما شروطه

و يشترط فيها رضا المحيل و المحال عليه و المحتال و مع تحققها يتحول المال إلى ذمة المحال عليه و يبرأ المحيل و إن لم يبرئه المحتال على الأظهر.

و يصح أن يحيل على من ليس عليه دين لكن يكون ذلك بالضمان أشبه و إذا أحاله على الملي لم يجب القبول لكن لو قبل لزم و ليس له الرجوع و لو افتقر.

 المختصر النافع في فقه الإمامیة. ج 1، مطبوعات دينی، 1376، ص 142

القسم الثاني: الحوالة:

و هي مشروعة لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله.

و يشترط رضاء الثلاثة. و ربما اقتصر بعض على رضاء المحيل و المحتال.

و لا يجب قبول الحوالة و لو كان على مليء. نعم لو قبل لزمت و لا يرجع المحتال على المحيل و لو افتقر المحال عليه.

قواعد الأحکام. ج 2، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، 1413، ص 162-163

الفصل الثاني: في الحوالة

و هو: عقد شرّع لتحويل المال من ذمّة إلى أخرى.

و شروطها ثلاثة: رضى الثلاثة، و علمهم بالقدر، و لزوم الدين أو كونه صائرا اليه، و علم المحتال بإعسار المحال عليه - لو كان - أو رضاه به شرط اللزوم و هل يشترط شغل ذمّة المحال عليه بمثل الحقّ‌ للمحيل‌؟ الأقرب عدمه، لكنّه أشبه بالضمان.

و لا يجب قبولها و إن كانت على مليء، فإن قبل لزم، و ليس له الرجوع و إن افتقر.

الخلاف. ج 3، جماعة المدرسين في الحوزة العلمیة بقم. مؤسسة النشر الإسلامي، 1407، ص 303-306

كتاب الحوالة

مسألة ١: المحتال هو الذي يقبل الحوالة،

فلا بد من اعتبار رضاه. و به قال جميع الفقهاء إلا داود، فإنه قال: لا يعتبر رضاه، و متى ما أحاله من عليه الحق على غيره لزمه ذلك.

دليلنا: أنا أجمعنا على أنه إذا رضي صحت الحوالة، و ليس على صحتها مع عدم رضاه دليل.

و قول النبي صلى اللّٰه عليه و آله: «إذا أحيل أحدكم على ملي فليحتل» المراد به الاستحباب، لأنه إذا أراد أن يحيله على غيره، استحب له أن يجيبه اليه، لما فيه من قضاء حاجة أخيه، و اجابته الى ما يبتغيه.

مسألة ٢: المحال عليه يعتبر رضاه.

و به قال المزني في اختياره، و إليه ذهب أبو سعيد الإصطخري.

و ذكر ابن سريج في التلخيص أن الشافعي ذكر ذلك في الإملاء و المشهور من مذهب الشافعي أنه لا يعتبر رضاه.

دليلنا: ما قلناه في المسألة الأولى سواء، من إجماع الأمة على أنه إذا رضي صحت الحوالة، و لم يدل على صحتها من غير رضاه دليل.

الروضة البهیة في شرح اللمعة الدمشقیة (2جلدی). ج 1، ص 366

كتاب الحوالة

و هي التعهد بالمال من المشغول بمثله

للمحيل هذا هو القدر المتفق عليه من الحوالة و إلا فالأقوى جوازها على البريء للأصل - لكنه يكون أشبه بالضمان لاقتضائه نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة فكان المحال عليه بقبوله لها ضامن لدين المحتال على المحيل - و لكنها لا تخرج بهذا الشبه عن أصل الحوالة فتلحقها أحكامها

و يشترط فيها رضا الثلاثة

أما رضا المحيل و المحتال فموضع وفاق - و لأن من عليه الحق مخير في جهات القضاء من ماله و دينه المحال به من جملتها و المحتال حقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزمه نقله إلى ذمة أخرى بغير رضاه و أما المحال عليه فاشتراط رضاه هو المشهور و لأنه أحد أركان الحوالة و لاختلاف الناس في الاقتضاء سهولة و صعوبة - و فيه نظر لأن المحيل قد أقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة - فلا وجه للافتقار إلى رضا من عليه الحق كما لو وكله في القبض منه و اختلاف الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحق و من نصبه خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا و وصفا فعدم اعتباره أقوى - نعم لو كانا مختلفين و كان الغرض استيفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضا المحال عليه لأن ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة فلا بد من رضا المتعاوضين و لو رضي المحتال بأخذ جنس ما على المحال عليه زال المحذور أيضا و على تقدير اعتبار رضاه ليس هو على حد رضاهما لأن الحوالة عقد لازم لا يتم إلا بإيجاب و قبول فالإيجاب من المحيل و القبول من المحتال - و يعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ العربي و المطابقة و غيرهما و أما رضا المحال عليه فيكفي كيف اتفق متقدما و متأخرا و مقارنا - و لو جوزنا الحوالة على البريء اعتبر رضاه قطعا و يستثنى من اعتبار رضا المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فلا يعتبر رضا المحيل قطعا - لأنه وفاء دينه بغير إذنه - و العبارة عنه حينئذ أن يقول المحال عليه للمحتال أحلتك بالدين الذي لك على فلان على نفسي فيقبل فيقومان بركن العقد - و حيث تتم الحوالة تلزم - فيتحول فيها المال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه - كالضمان عندنا و يبرأ المحيل من حق المحال بمجردها و إن لم يبرئه المحتال لدلالة التحول عليه في المشهور - و لا يجب على المحتال قبولها على المليء لأن الواجب أداء الدين و الحوالة ليست أداء و إنما هي نقل له من ذمة إلى أخرى فلا يجب قبولها عندنا و ما ورد من الأمر بقبولها على المليء على تقدير صحته محمول على الاستحباب -